מנהג ונוהג

מעמדם המשפטי של המנהג והנוהג הוא עניין שבמחלוקת. האם אכן התנהגותם של הצדדים יכולה לשנות הסכם או ליצור הסכם הינה שאלה שאין במשפט הישראלי תמימות דעים לגביה.
בתחום הבתים המשותפים אנו נתקלים רבות בטענה לקיום נוהג, למשל בענין גביית דמי ועד. מגיע דייר חדש לבניין ומגלה למשל שדמי הועד משולמים בשיעור זהה לכולם ללא קשר לגודל הדירה וזאת למרות שעל הבית חל התקנון המצוי. כשהדייר דורש לשנות זאת ולהתאים את המציאות לתקנון ולחוק אומרים לו: כבר 30 שנה זה הנוהג אצלנו!

מהו נוהג? האם הוא גובר על הסכם או חוק? היש הבדל בין נוהג למנהג ובכלל איך מוכיחים קיומו של נוהג?

המנהג הינו מקור נוסף ליצירת נורמות משפטיות לצד החקיקה והפסיקה אלא שלהבדיל מהחוק והפסיקה אשר נוצרים באמצעות המחוקק או ביהמ"ש, נוצר המנהג ע"י דפוס התנהגות מתמיד ונמשך, המקובל על הנוגעים בדבר כמחייב. המנהג יכול להוות נורמה משפטית ולחייב ככל נורמה משפטית אחרת וזאת לאחר שיכיר בו ביהמ"ש ככזה.

המנהג הינו דינמי ותלוי בהתפתחויות תרבותיות- חברתיות. ניתן לומר כי המנהג הוא צורת התנהגות חוזרת ומקובלת אשר מימד הזמן מקבע אותה לכדי מחויבות לנהוג בצורה מסוימת כזו ולא אחרת.

מערכת המשפט והחוק, פעמים רבות מפגרת אחר ההתפתחויות החברתיות – תרבותיות ואינה ערוכה ומסוגלת לתת מענה לכל סיטואציה אשר עשויה לעורר מחלוקת משפטית. במצבים כאלה משמש המנהג כממלא את החסר. יש לאקונה בחוק, אין הסדר, את החסר הזה ממלא המנהג. כאמור, במקרה שהחוק אינו עונה על סיטואציה מסוימת בה התעוררה מחלוקת בין צדדים, יכול תובע לטעון כי קיים באותה סיטואציה מנהג או נוהג אשר באמצעותו יש להכריע את אותה המחלוקת.

יחד עם זאת, ומאחר ומנהג נוצר, למעשה, ע"י התנהגות חברתית, על הטוען לקיומו של המנהג להוכיח כי אכן קיים מנהג שכזה וזאת באמצעות הוכחת שלושה יסודות:

1. תחושת חובה – כאשר הנפשות הפועלות נוהגות על פיו מתוך מחשבה שמוטלת עליהן חובה לנהוג באותו מצב בדרך זו.

2. מימד זמן – משך הזמן שיידרש להוכחת המנהג תלוי באופי המנהג ואינו מחייב להראות כי המנהג מושרש זמן רב ולעיתים, יוכל ביהמ"ש לקבוע כי קיים מנהג אף עפ"י שנהגו עפ"י אותה התנהגות מסוימת זמן קצר. אבל בד"כ מדובר על משך זמן ניכר.

3. התמדה – כדי להצביע על קיומו של מנהג יש להראות שהמנהג מתמיד. דהיינו, שההתנהגות אשר טוענים כי היא בגדר מנהג חוזרת ונשנית במשך זמן מסוים.

ע"מ לרדת לעומקם של הדרישות הנלוות להוכחת המנהג, נבחין בין המנהג לנוהג.

נוהג הוא דרך התנהגות מקובלת ורווחת. כוחו נובע מכך, שעל פי דין מניחים שהצדדים לעסקה מאמצים אותו לתוך תנאי ההתקשרות ביניהם בין שבעל פה ובין שבכתב. אולם אם לא אומץ ע"י הצדדים, כאמור, לא יוכל הנוהג לשמש את הטוען לו שכן, שלא כמו מנהג, אין הנוהג מהווה כלל עצמאי משפטי העומד בפני עצמו. זוהי למעשה, הנחה עובדתית מכוח הדין.

מנגד, המנהג הוא נורמה משפטית שכאשר מוכיחים אותה עפ"י היסודות המנויים לעיל מהווה נורמה משפטית עצמאית היוצרת זכויות או סמכויות ומסדירה התנהגות גם אם לא אומץ המנהג לתוך ההסכם בין הצדדים.

משכלות היסוד בנוגע למנהג ולנוהג נידונו ונקבעו ע"י ביהמ"ש העליון כבר בשנת 49'. באותן שנים, לא היה חוק אשר מסדיר את זכותו של המפוטר לקבלת פיצויי פיטורין והתובע ביקש להכיר בזכותו לכך מכוח המנהג. ביהמ"ש דן בסוגיה ובין השאר חלקו השופטים בשאלה האם יש לבחון סוגיה זו כנוהג שאמצו הצדדים להסכם העבודה או שמא מדובר במנהג רווח במדינת ישראל באותה תקופה לפיו מעבידים משלמים פיצויי פיטורין כאשר פוטר העובד.
באותו פסק דין התייחסו שופטי הרוב לעניין פיצויי הפיטורין כנוהג והבחינה נעשתה לגופו של עניין באשר לאותן מוסכמות ספציפיות שנקבעו בין הצדדים. ביהמ"ש בחן האם הצדדים רצו לאמץ לעצמם עניין זה להסכם העבודה או שמא היעדר ההתייחסות לעניין זה בהסכם העבודה נעשתה במכוון. בסופו של יום, קבע ביהמ"ש כי מאחר ועניין זה לא סוכם בחוזה העבודה ולא נאמר בין הצדדים גם בעל פה, משמעות הדבר כי לא הייתה כוונה להעניק זכות זו מראש.

מפסק דין זה ניתן ללמוד דברים רבים ובין השאר כי נוהג וגם מנהג לא יוכלו להתגבר על חוזה שבין הצדדים ואם הצדדים רוצים לאמץ להסכם ביניהם זכות מסוימת או חובה שלא נקבעה בחוק עליהם להכליל זאת בהסכם ביניהם במפורש, אם בעל פה ואם בכתב.

על אחת כמה וכמה, לא יוכלו מנהג ונוהג להתגבר על חוק כאשר קיים ניגוד ביניהם. באשר ליחסים שבין מנהג לחוק יש לעמוד על ההבחנה בין מנהג אשר נוגד את החוק לבין מנהג אשר מתיישב עמו.

מנהג אשר מתיישב עם החוק, הינו מנהג אשר בה לקבוע נורמת התנהגות מקובלת בסיטואציה אשר המחוקק לא עסק בה ואין לה מענה בחוק. או בעניינים שלא הוסדרו באופן כולל וממצה ע"י חקיקה שעסקה באותו התחום. לעומת זאת, מנהג אשר נוגד את החוק הקיים הוא דפוס התנהגות אשר עומד בסתירה לנורמה משפטית קבועה בחוק. כאשר קיים מנהג הנוגד חוק, המנהג נדחה מפני החוק, גם אם בפועל לא נעשה שימוש בחוק ואף אם המנהג מאוחר לחוק.

יחד עם זאת, בתי המשפט מעניקים הכרה עקיפה למנהג אשר נוגד את החוק וזאת באמצעות פרשנות שיפוטית. כך, למשל, אם ניתן לפרש חוק מסוים בכמה דרכים, ביהמ"ש יעדיף את הפירוש שעולה בקנה אחד עם המנהג למרות שפירוש כזה מתיישב עם לשון החוק פחות מפירושים אחרים.

מעבר לאימוץ המנהג והנוהג ע"י ביהמ"ש, גם המחוקק הישראלי הכיר בכוחו של המנהג והנוהג ושילבו בחוקים רבים ובתחומי חקיקה מגוונים כאשר הנוסח עשוי להיות:
"מנהג", "נוהג", "נהוג", "מקובל".

סעיף 26 לחוק החוזים מקבל בבירור את המנהג והנוהג כבסיס לקביעת זכויות וחובות ובהתאם ללשונו של הסעיף:

"פרטים שלא נקבעו בחוזה אם על פיו והיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים"…….

סעיף 5 לחוק המכר:

(א) פרטים של חוזה מכר שלא נקבעו בהסכם בין הצדדים יהיו לפי הנוהג שהצדדים להסכם ראו אותו כמקובל עליהם בעסקאות קודמות שביניהם, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל בעסקאות מאותו סוג.
(ב) נזקקו הצדדים לביטויים או לתניות שנוהגים להשתמש בהם בהליכות סחר, יפורשו הביטויים והתניות בהתאם למשמעות הנודעת להם בסחר הנדון.

סעיף 58 לחוק המקרקעין:

(א) בעל דירה חייב להשתתף בהוצאות הדרושות להחזקתו התקינה ולניהולו של הרכוש המשותף ולהבטחת השירותים המחוייבים על פי דין או המקובלים על פי הנוהג, לפי יחס שטח רצפת דירתו אל שטח הרצפה של כל הדירות שבבית המשותף, זולת אם נקבע בתקנון שיעור השתתפות אחר. לענין זה, "החזקה תקינה" – שמירה על מצבו של הרכוש המשותף כפי שהיה בעת גמר הבניה, לרבות שיפורים שבוצעו בו לאחר מכן בהסכמת בעלי הדירות.

סעיף 3 לחוק השכירות והשאילה:

"פרטים של חוזה שכירות שלא נקבעו בהסכם בין הצדדים יהיו לפי הנוהג שהצדדים להסכם ראו אותו כמקובל עליהם בעסקאות קודמות שביניהם, ובאין נוהג כזה — לפי הנוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל בעסקאות מאותו סוג."

הבעיה המרכזית עם נוהג ומנהג היא ההוכחה. זה לא קל להוכיח בבית משפט קיומו של נוהג ונדרש להשקיע אנרגיה רבה בהבאת ראיות ועדים, שהרי זו תורה שבע"פ.
בדיני חוזים כדי להימנע מבעיות אלה ולמצער להקטין אותן, אנו נמצא לרוב סעיף הקובע כי נוהג בין הצדדים אינו מחייב או בניסוח אחר: רק מה שעלה על הכתב ונחתם בין הצדדים יחייב אותם וההסכם הכתוב הוא שממצה את כל שהוסכם ביניהם, הוא ותו לא.

בתחום הבתים המשותפים נציין, כי גם אם מצליחים להוכיח קיומו של נוהג הוא יתפוס בד"כ לגבי העבר בלבד אך מרגע שתקפו אותו ואילך יפוג לרוב גם כוחו.