זכרון דברים – לפני שחותמים

המחברים : עו"ד עמיקם אור-זך ועו"ד יוסי חכם

פעמים רבות עסקה למכירת / רכישת דירה מתחילה בזכרון דברים שנערך בין הצדדים עוד קודם פנייה לעורך הדין. באם נחתמה העסקה ויצאו הצדדים לדרך אזי ברוב המקרים לא מתעוררת בעיה. הצרות מתחילות כאשר העסקה אינה נחתמת או שאחד הצדדים מבקש להתחרט – או אז מתחילות הבעיות.

מעשה שהיה – זוג נחמד פרסם בלוח את דירתו למכירה. והלוח עשה את שלו, וקונים רבים שיחרו לפתחם על מנת לרכוש את הדירה. לבסוף נחתם בבית המוכרים זכרון דברים ובו סוכם בין הצדדים כי תימכר הדירה לקונים. סיכמו הצדדים המחיר ומועד המסירה ועוד סיכמו כי חוזה מפורט יערך אצל עורך הדין.

לאחר מספר ימים הגיעו הצדדים לעורך הדין אשר החל לבחון העסקה ולשאול השאלות המתאימות. לדאבון המוכרים התברר כי באם תצא העסקה לפועל אזי חייבים הם לשלם מכיסם לאוצר המדינה מס שבח מקרקעין בסך לא מבוטל של עשרות אלפי דולרים. הסיבה לחיוב במס היתה לאור העובדה כי בעבר מכרו המוכרים דירה בפטור וטרם חלפו 4 שנים כנדרש בחוק (במקרה זה חלפו קצת יותר מ-3 שנים).

המוכרים אשר הדבר האחרון שבו חפצו היה העשרת קופת המדינה הודיעו לקונים כי בנסיבות אלו הם חוזרים בהם מהעסקה והציעו לקונים לעשות את החוזה בעוד עשרה חודשים. הקונים מצידם סירבו ועמדו על ביצוע החוזה כפי שנקבע בזכרון הדברים.

והצדק עם מי ?

על מנת לדעת האם זכרון דברים מחייב יש להבין התנאים לעריכת עסקת מקרקעין. חוק המקרקעין קובע כי עסקת מכר מקרקעין טעונה הסכם בכתב. בעבר רווחה הגישה בבית המשפט כי על מנת שהמסמך יחייב עליו לעמוד בשני תנאים מצטברים. האחד – כי במסמך נכללו כל הפרטים המהותיים לעסקה (דרישת המסוימות), והשני – כי ניתן ללמוד מהמסמך על רצינותם של הצדדים להתקשר בחוזה מחייב (גמירת דעת). בשנים האחרונות חל כרסום ניכר בדרישת המסוימות וכובד המשקל עבר לשאלת גמירת הדעת, דהיינו, די בכך שניתן ללמוד מן המסמך כי הצדדים רציניים דיו בעסקת הדירה כדי לקבוע כי עסקינן בחוזה מחייב, ואפילו חסרים פרטים במסמך ימצא ביהמ"ש הדרך להשלימם בשלב מאוחר יותר.

עוד נקבע פעמים רבות בפסיקת בתי המשפט כי הכותרת של המסמך אינה משנה, על משקל אל תסתכל בקנקן – אלא במה שיש בו. הווה אומר אפילו מכונה המסמך בכותרת של "זכרון דברים" או "חוזה מוקדם" או "טיוטת עקרונות" וכד', הרי באם המסמך מלמד על גמירת דעתם של הצדדים למכירת הדירה עסקינן בחוזה מחייב.

וכבר ניתן תוקף בפסקי דין לעסקאות מקרקעין אשר נכתבו בראשי תבות על מפיות של בתי קפה ומסעדות.

המשמעות הנגזרת מהאמור לעיל הינה כי אותו זכרון הדברים המצטייר לנגד עיננו שבו חותמים הצדדים על מסמך הכולל את פרטי הדירה, זהות הצדדים והמחיר, הוא נייר שברוב המקרים יש לו תוקף של חוזה מחייב לכל דבר ועניין.

אין מדובר רק בנייר שאם לא יעמדו מאחוריו המוכרים ניתן יהיה לחייבם בפיצוי, אלא מדובר בהתחייבות תקפה לכל דבר ועניין אשר מאפשר לקונים לפעול לאכיפתה ע"י רישום הערת אזהרה בטאבו מחד ופניה לבית המשפט על מנת שיחייב המוכרים למסור הדירה מאידך.

פעמים רבות מוכר הדירה אינו ער למכשולים אשר עלולים לצוץ בעת הניסיון לממש את העסקה. יכולות אלו להיות בעיות מס כפי שפורט לעיל, אך קיימות בעיות נוספות דוגמת בעיות ברישום הזכויות, חריגות בניה, עיקולים או צרות אחרות אשר יעמידו את המוכר במצב של הפרת חוזה אל מול הקונה, באם ירצה לסגת מזכרון הדברים.

גם הקונה החותם על זכרון דברים אינו חף מסיכונים. פעמים רבות מימון הרכישה באמצעות משכנתאות הינו הליך מורכב ומסובך המצריך זמן מתאים וקונה אשר כובל את עצמו בלו"ז תשלומים בזכרון הדברים עלול להימצא בבעיה לכשיתברר כי אינו יכול לעמוד בלו"ז זה.

המסקנה המתבקשת הינה כי קודם לחתימת חוזה מחייב רצוי הוא כי הצדדים ייוועצו בעורך דין העוסק בנדל"ן על מנת שיחווה דעתו בדבר העסקה ויפעל לנסח מסמך המשקף את רצון הצדדים מבלי שאלו ימצאו ניזוקים. משקבענו כי ברוב המקרים זכרון דברים הינו מסמך מחייב אזי כאמור מוצע להימנע מעריכתו קודם לייעוץ מקצועי אצל עורך הדין.

היה ובכל זאת היד רותחת והעסק בורחת ואנו בכל זאת מבקשים לערוך זכרון דברים אשר לא יחייב כחוזה מצד אחד אך יחייב בפיצוי את המתחרט מצד שני, אזי שומה עלינו להקפיד על מספר כללים חשובים.

האחד – לקבוע כי זכרון הדברים ניתן לביטול בכפוף לתשלום פיצוי כספי ו/או לציין בצורה מפורשת וברורה בזכרון הדברים כי אין הוא מהווה חוזה למכירת המקרקעין אלא כאמור רק התחייבות לערוך חוזה שכזה.

השני – לקבוע סעד סביר (פיצוי) מוגדר ובלעדי למקרה של ביטול או הפרת ההתחייבות – זכרון הדברים.

השלישי – לציין מפורשות בזכרון הדברים כי הוא אינו לרישום בטאבו וכי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על פיו.

הערה חשובה – מאמר זה הינו מטבע הדברים חלקי ומצומצם ומהותו טיפים על קצה המזלג. אין מאמר זה מהווה ייעוץ משפטי ובשום פנים ואופן אין הוא מהווה תחליף להתייעצות עם עו"ד העוסק בנדל"ן קודם לביצוע העסקה.

אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום.

© כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2006

לאתר המשרד http://www.holaw.co.il